约定通过行贿承揽工程后出资人报案一审获刑八年（诈骗）二审宣告无罪-刑事备忘录
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当事人信息
原公诉机关甘肃省武山县人民检察院。
上诉人（原审被告人）王某1，甘肃省武山县人，专科文化程度，住甘肃省武山县。
辩护人颜某，天水宏达律师事务所律师。
审理经过
甘肃省武山县人民法院审理甘肃省武山县人民检察院指控被告人王某1犯诈骗罪一案，于2016年12月20日作出（2016）甘0524刑初87号刑事判决，被告人王某1不服，提出上诉。本院于2017年5月26日作出（2017）甘05刑终56号刑事裁定，以原判决认定事实不清，证据不足为由撤销原判，发回重审。甘肃省武山县人民法院2017年9月15日作出（2017）甘0524刑初69号刑事判决，被告人王某1不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。天水市人民检察院检察员王某2出庭履行职务，上诉人王某1及其辩护人颜某到庭参加诉讼。现已审理终结。
一审法院查明
原判认定，1.被告人王某1与在天水市发改委上班的王某3系朋友关系，因王某1的引荐，被害人邓某、马某1夫妇和被害人王某4结识了被王某1称之为哥哥的王某3。2012年年底，被告人王某1谎称通过王某3能取得武山村村通路面硬化工程，并以取得工程需要投入前期费用为由，骗取被害人邓某、马某1夫妇的信任。2012年12月9日，马某1通过农行转账的方式给付被告人王某12万元，2013年1月21日，马某1在被告人王某1办公的地点"甘肃省物资储备管理局五七四处"给付王某1现金3万元。
2.2013年6月左右，被告人王某1虚构了一位称之为"兰姐"的兰州女人，对被害人马某1、邓某夫妇和被害人王某4谎称其在发改委工作，如投入前期费用30万元，通过"兰姐"可以取得武山杨河的路面硬化工程，为取得三被害人的信任，被告人王某1带领三人到杨河乡实地查看了所谓的路段。此后，被害人邓某、马某1夫妇在兰州将10万元现金办理成银行卡连同应被告人王某1要求为"兰姐"置办的两张购物卡（卡内各存现金5000元）一并给予被告人王某1。
一月后，被告人王某1谎称还需投入工程前期费用，被害人王某4遂筹集20万元并由被告人王某1、被害人邓某、马某1夫妇与被害人王某4一起带到兰州。在兰州，被告人王某1以"兰姐"不便与三被害人会面且不要现金为由，将被害人王某4的现金20万元存入以自己名义办理的银行卡上。
3.2013年年底，被告人王某1又以需要给领导送金条为由分两次骗取邓某、马某1夫妇现金28000元。
4.此外，被告人王某1谎称以到兰州跑项目需要路费为由，让被害人邓某转交王某4现金2000元，此后不久，该款被王某1从王某4处取走。
2013年8月15日，在邓某、马某1夫妇的要求下，被告人王某1给二人出具收条一份，其上载明：今收到邓某工程保证金人民币400000元整。（用于村村通修路工程，武山杨河至卢河前期费用。）
综上，被告人王某1骗取被害人邓某、马某1夫妇19万元，骗取被害人王某420万元。
被告人王某1骗取被害人邓某、马某1夫妇、被害人王某4共计39万元。
赃款被被告人王某1挥霍。
以上事实，有公诉机关当庭列举、宣读的下列证据证实：
一．被害人陈述
（一）被害人邓某陈述
2012年冬季，我妻子马某1向我说王某1的哥哥王某3在天水发改委上班，王某3正在给王某4办理一个养殖项目，听说王某4要给王某36万元的养殖项目前期费用。我妻子告诉我王某3有村村通道路硬化工程，我想干这个工程。王某1就带我们去天水找他的哥哥王某3，当时王某1说王某3在天水发改委上班。之后王某3带我们去天水金龙大酒店办公室，王某3给我们一本书看，内容全是村村通道路的，看完之后王某3说前期费用需要5万元。返回后我们商量决定做这个工程，2012年12月29日，给王某1农行卡上转了2万元。2013年1月21日马某1和王某4将现金3万元直接送到王某1办公室。过了一段时间，王某1又对我说他有兰州熟人，可以拿到工程，但需要前期费用10万元，我答应后，在2013年6月16号凑集了10万元，下午由王某1带我们去兰州。到兰州后，王某1联系了一个叫"兰姐"的女人，联系好后在兰州亚欧商场办了两张各5000元的购物卡，之后又在附近的一家兰州银行用邓军军的身份证办了一张10万元的银行卡，这些都让王某1拿走了。之后王某1又说跑工程需要路费又拿走2000元。一个月后，王某1又说跑工程还需要钱，于是王某4凑集了20万元，由王某1带我、马某1、王某4去兰州。由于那个叫兰姐的女人当天有事，决定第二天见面。第二天晚上八点多由于兰姐坚持不见我们，王某1次日就将20万元用他自己的身份证办了一张银行卡，之后王某1说他还有事，让我们先回。我们几个就回去了。时间是2013年7月16号。年前，王某1对我们说要给上级领导送礼（金条），又从我这拿走现金2万元，之后还说需要8000元，我就托人将8000元转到王某1的农行卡上了。后来工程一直没有办下来，我们才发现被诈骗了，王某1根本没有给我们跑工程。王某1为了诈骗我们，还把我们三人领到杨河卢河村考察过需要硬化的道路。2013年8月15日，我们还没有发现被诈骗，我和马某1，王某1三人算账，当时把我家送给王某3的8400元的东西估算了1万元，加上我家的2万元的一笔、3万元的一笔（其中一笔替王某1还给王某4）、10万元的一笔、一万元的一笔，共20万元，加上王某4的20万元的一笔，共计40万元。王某1就写了一张40万元的收条。
（二）被害人马某1陈述
2012年10月份，我认识了城关镇红沟村的王某4，通过王某4认识了王某1。2012年冬，王某1给王某4跑养殖项目时，他俩经常租我的车，在此过程中，王某1对我说他天水有个哥哥在发改委上班，能搞到××村面硬化工程。因我丈夫邓某在武山给私人建房子，我就将此事告诉我丈夫。2012年11月的一天，王某1带着我、邓某、王某4到天水找他哥王某3。我看见王某4在房子外面将6万元送给王某3了。王某3拿出武山村村通的路面硬化工程资料给我们看，还让我们买些东西，拿上5万元就能搞到七八十万的工程。2012年12月9日，我给王某1卡上转了2万元，几天后在五七四王某1的办公室给了王某1现金3万元，王某1给我们说让我们放心，他会把这些钱给王某3的。如今武山村村通的路面硬化工程都完工了，也没见王某1搞到工程笃姬no.1。2013年6月份，王某1又说兰州有工程，他通过曾经在五七四上班的马处长，找到在发改委上班的兰姐，就可以拿到武山县杨河乡的路面硬化工程，当时王某1还带我、邓某、王某4实地查看过要硬化的路面。王某1告诉我们要拿到这些工程，需要30万元的前期费用，之后王某1领着我、邓某拿着10万元赶到兰州。第一天没有联系上兰姐，第二天王某1又说要给兰姐办个购物卡，邓某就办了两张5000元的购物卡送给王某1。王某1拿着10万元和购物卡上了兰州的一个茶馆，我们在茶馆外面等，王某1把钱放下后就出来了我的恶魔哥哥，然后我们回到武山。过了些日子，王某1说工程还需要20万元，把钱送上后工程就能马上下来。2013年农历7月份左右，王某4凑了20万元，由我开车王某1带着我、邓某、王某4去兰州文政赫，一路上王某1和兰姐在打电话，我们把20万元拿到另一个茶馆，这次我们要求见兰姐，王某1就把我们叫到茶馆里不让我们说话，让我们偷着看一下，一会儿后兰姐走了，王某1说，现金兰姐不要，需要办张银行卡，王某1就用自己的身份证办了张银行卡，20万元全部打到王某1办的这张卡上了，王某1说他把卡送给兰姐了，这些钱到底送给谁了我们就不知道了。2013年8月15日，我们要求王某1把拿去的钱写个条子时，王某1出具了一张40万元的收条，收条上注明用于村村通修路工程，武山杨河-卢河村前期费用。2013年快到过年的时候，王某1打电话说要给领导送金条需要2万元，2万元送给王某1后，过了几天又说钱不够还需要8000元，我们就给他卡上打了8000元。还有一次，王某1说兰州跑工程需要2000元的车费，让我把2000元给王某4，他去王某4家取。到现在所有工程均没有拿到，钱也没有退，王某1也找不到，我们四处打听，王某1根本没有做工程，我们才发现受骗了。
（三）被害人王某4陈述
我以跑三轮车维持生活，2012年8月份，因为王某1多次乘坐我的车，就相互熟悉了。后来我和王某1乘坐马某1的车去天水找王某1的哥哥王某3（在天水发改委上班）跑养殖项目，又认识了马某1。王某1提到村村通路面硬化工程的事情，马某1对她老公邓某讲了此事后，二人决定做这个工程。2012年年底，王某1带着我、邓某、马某1去天水见王某3，王某3给邓某看了相关资料，上面写的工程都是乡村硬化道路，王某3说要拿到这些工程，需要6万元的前期活动费用。然后马某1第一次给王某1的卡上转帐2万元，第二次给王某1现金3万元，王某1说让我们放心，他会把钱给王某3，但后来王某3说他没有见到该款，并且工程也没有任何进展，王某1也没有把5万元退回。2013年6月份左右，王某1又提到兰州有工程，通过以前在五七四上班的马处长和一个叫兰姐的人就可以拿到工程，王某1自称这个叫兰姐的人在兰州发改委上班，王某1说要拿到这些工程，需要30万元的活动费用。在这之前，邓某、马某1已经给王某110万元现金和1万元的购物卡。2013年农历7月份左右，我、邓某、马某1和王某1提着20万现金去兰州准备送给兰姐，一路上王某1一直和这个叫兰姐的通电话。后来王某1说现金人家不要，需要办张银行卡，王某1用自己的身份证办了银行卡，20万元都打到王某1办的这张银行卡上了。2013年8月15日，我们要求王某1把拿去的钱写个条子时，他就给我们写了一张40万元的收条，收条上注明40万元的用途是村村通工程款。还有一次王某1说到兰州跑工程需要2000元的车费，让马某1把2000元给我，王某1就把这2000元从我家拿走了。王某1还以送礼为名诈骗了马某128000元。至今工程没有拿到，钱也没有退，王某1也找不到了，我们打听到他根本没有做工程，才发现受骗了。
我们有王某1写的收条，收条上面注明现金用于村村通修路工程，武山杨河至卢河村前期费用。
二．被告人王某1在侦查阶段的四次供述
2012年，我经常乘坐王某4的车，和她熟悉后我告诉她我哥王某3在天水发改委工作，能跑来养殖项目，项目跑成后能得到国家补助的25万元。2012年11月，我带着王某4让她拿6万元现金到天水金龙大酒店王某3的办公室找王某3，我将6万元给了王某3，给钱时王某4也在，我说王某4是我的合伙人。2013年过完年后不久，我去王某3处拿走2万元，并让他不要告诉王某4我拿钱的事情，这2万元我花掉了，我拿走的2万元也没有退给王某4。我和王某4去天水办这件事时经常乘坐马某1的车，因此和马某1也熟悉了。我说我能跑来武山道路硬化工程项目洪荒大盗，马某1将此事告知其夫邓某，他们夫妇二人商量后想干这个工程贝蒂寄生虫。大概在2013年5月份，我给马某1夫妇说我认识兰州一个叫兰姐的人，她能跑到××路面硬化工程，但要钱打通关系，邓某夫妇拿了10万元现金，我带着他们夫妇和王某4一起去了兰州，到兰州后，我又让邓某办了两张5000元的购物卡，我说10万元现金和购物卡由我拿去办事，让他们回武山。之后我又让马某1夫妇银行转账2万元，拿了现金3万元共5万元。2013年10月份，我叫上他们三人又去了一趟兰州，这次邓某拿了20万元的现金。到兰州后，我谎称没见上兰姐，20万现金拿上也不方便，就用我的身份证在雁滩一个工商银行办了一张银行卡，将这20万存到卡上了，存钱时邓某在场。2013年年底，我以要给领导送礼为名拿走马某1现金2万元，后来我说钱不够又让马某1给我卡上打了8000元，此外还要了马某12000元跑工程的路费。
后来我也没有跑到工程贞儿皇后，骗他们的钱也被我花掉了，我就离开武山再没有回来过。
根本就没有兰姐这个人，是我为了骗他们的钱虚构的。王某4和马某1夫妇相信我能跑到工程是因为之前我说我哥王某3在天水市发改委上班，通过他可以搞到工程，我还领王某4、马某1夫妇去天水见过王某3。后来我虚构我认识一个叫兰姐的人在兰州上班，通过她可以搞到武山杨河的乡村道路硬化工程。我还带他们去过兰州找过兰姐，他们就相信我了。
2013年8月，马某1夫妇要求我将拿去的钱给他们写个条子，我就写了张收条给他们，上面注明工程保证金40万元，用于村村通修路工程武山杨河至卢河村前期费用。
我原想搞些工程干，但自己没有资金，就虚构自己有认识的人能跑到工程骗了王某4、马某1夫妇的钱，但后来工程没有搞到，钱被我花掉了，我就离开武山再没来过。
2012年年底，我说我要去天水给王某3拜年，要用马某1的车，邓某和王某4也跟着去了。去之前我们采购了8条飞天黑兰州，8瓶青花瓷酒，8套玉器，8桶食用油，采购这些礼品的钱王某4和马某1各承担了一半。到王某3家后，我给王某3两条烟说是给他拜年的，其余的东西暂时放他家。过完年后，我就将这些东西从王某3处拿走了。两条烟王某3后来也退给我了。
三．证人证言
（一）证人王某3的证言
王某1是我在武山工作期间认识的。2012年5月份，王某1到天水让我跑个养殖项目，我说这是好事情，让他把营业执照、畜牧证、场地证明等相关手续办好，我给他跑关系，跑关系大概要5、6万元。可能是八月份，王某1领着一个叫王某4的来天水金龙大酒店我的办公室来找我，介绍说王某4是他的合伙人。然后王某4给我6万现金，说是让我跑关系的，我就把这钱拿了。后来王某1一直没有拿来手续，养殖项目就没办成。2013年过完年后的一天，王某1到天水问那钱的事，我就说钱我没有动，他就让我先给他拿2万元倒手，一半个月就拿来了，我就给了他2万，结果他一直没拿来。2013年7、8月份，王某4向我要6万元，我才知道钱都是王某4的，我就给了王某44万元，没提王某1拿走的那2万元的事，王某1让我不要给王某4说他拿走2万元的事。
此后，有一次王某1在我的办公室看到天水市十二五规划，上面有武山县村村通路面硬化工程，王某1说他在武山有人，能跑下这项目，后来王某1领着一对夫妻（直至现在我都叫不上他们的名字）到我办公室，他们就看了下天水市十二五规划张洪恩，当时他们也没提让我帮他们跑这个项目。大概在2013年快过年时王某1领着王某4和那两口子到我家，那两口子就放下四条飞天兰州，四瓶酒、四套玉器、四桶十斤装的胡麻油，他们没提办什么事，就说给我拜年，后来这些东西王某1拿去了，只给我两条烟。王某1来之前给我打了电话，让我把王某4和那两口子的东西收下，下来再说至尊圣皇。我当时也没给王某4和那两口子介绍武山村村通路面硬化项目，是王某1和那对夫妻看了十二五规划。
证人王某3在本案退回补充侦查期间证言
2017年5月中旬，在秦州的一个茶楼我退给王某42.8万元，其中2万元是王某12013年过完年后从我这儿拿去的2万元，8千元是折算的礼品钱。
（二）证人乔某的证言
王某3不是我们家亲戚，我不知道王某1搞没搞工程，王某1父亲有病在天水住院期间，王某1拿来了1万多元钱。
（三）本案在退回补充侦查期间证人马某2的证言
我是2008年在武山五七四挂职时认识王某1的，当时他是五七四聘用的合同制员工，他当时在五七四保卫处监控中心做监控员。我从五七四挂职结束后和王某1偶有联系，2012年前后到2013年前后，王某1曾给我打电话说他想参与五七四维修的相关工程，我告诉他我在保卫处没有管理这方面的事情，我不好说。之后他偶尔来兰州给我送过两次武山和天水等地的一些土特产，分别是在甘肃储备物资管理局大门处的路上和院子里送的。王某1没有给我送过现金，也没有向我提起过我局的张某。
证人马某2的情况说明一份证实其在武山五七四挂职结束返回甘肃储备物资管理局后与王某1偶有人情来往外，再无其他经济往来和2014年5月1日前后被王某1以战友住院为由借去5千元至今未还的事实。
（四）本案在退回补充侦查期间证人张某证言
我是甘肃储备物资管理局的副局长，我不认识王某1，也没有人给我说过王某1想承包我们单位基建工程的事情。
四．书证
（一）王某1出具给邓某的收条复印件一份。其上载明内容为"今收到邓某工程保证金人民币400000元整。（用于村村通修路工程，武山杨河至卢河前期费用。）"
（二）中国农业银行自动提款机客户通知书复印件证实2012年12月9日分三次分别给被告人王某1转款100元、9900元和10000元。
五.被害人王某4、马某1的报案材料证实其被被告人王某1诈骗的详细经过。
六.被告人王某1的户籍证明证实被告人王某1实施犯罪行为时系具有完全刑事责任能力。
七．在逃人员登记表证实被告人王某1被抓获前因该案被列为网上追逃人员。
八．被害人马某1、王某4在本案发回重审退回补充侦查期间的陈述
我们被王某1骗去的钱大多是向别人高息借的，我们都快被要账的人逼疯了。我们向王某1母亲要钱时，王某1母亲说应当是经济纠纷，如果我们没有报案，他们家人还能想办法还钱。为了要回被骗的钱，我们在二审结束后就写了我们与王某1是经济纠纷，不是诈骗，看能不能要回我们的钱。
我们在报案时和在侦查阶段所做的陈述是真实的。
以上证据经当庭举证、质证，被告人王某1的辩护人提出王某1在侦查期间所做供述存在诱供的情形因而不真实的辩护意见。
经核，被告人王某1在侦查期间所做四次供述中除第一次是在刑事拘留前在侦查机关的办案地点讯问外，其余三次均是在刑事拘留后在看守所进行的讯问，讯问地点符合相关规定；讯问均由两名侦查人员进行、讯问笔录上有两名侦查人员各自的签名、讯问笔录上有被告人讯问前阅读《犯罪嫌疑人权利义务告知书》和讯问后书写的笔录已看和我说的一样的记载、四次讯问时长分别是3小时33分钟、1小时50分钟、52分钟、1小时45分钟，讯问人员、方式、时间符合相关规定；在被告人王某1所做的四次供述中，对诈骗的对象、金额、地点、方式的供述完全一致，也与被害人王某4和邓某、马某1夫妇在侦查机关对诈骗金额、方式的陈述相一致，虽然在被告人王某1的供述中对分两次诈骗邓某、马某1夫妇共计5万元的时间和诈骗的20万元归谁所有与被害人王某4、邓某和马某1夫妇的陈述不一致，在被告人王某1的供述中，分两次诈骗的邓某、马某1夫妇的5万元是在诈骗邓某、马某1夫妇10万元之后，而在被害人王某4和邓某、马某1夫妇的陈述中，该5万元的诈骗时间是在诈骗邓某、马某1夫妇10万元之前；在被告人王某1的供述中，诈骗的20万元由邓某和马某1夫妇提供，在被害人王某4和邓某、马某1夫妇的陈述中，20万元被诈骗资金的提供者是王某4。不管是被告人王某1的供述还是被害人王某4和邓某、马某1夫妇的陈述，对诈骗金额5万元是分2万元、3万元两次实施、2万元的金额是被害人马某1以转账方式支付的描述相一致。尽管在被告人王某1的供述中对诈骗金额20万元的提供者描述是邓某和马某1夫妇东港宋老六，但在被害人王某4和邓某、马某1夫妇各自的陈述中对该笔资金来源的叙述相一致，且被害人王某4和邓某、马某1夫妇该笔被诈骗资金的诈骗方式、地点的陈述与被告人王某1的供述均能够相互印证，从而确认了被告人王某1分两次诈骗邓某、马某1夫妇共计5万元和诈骗王某420万元的事实。此外卢新宇，侦查人员制作的讯问笔录显示对被告人王某1讯问的方式、语言规范、合法，被告人王某1的辩护人在庭审中也未提出侦查人员诱供的时间、地点、方式、内容和诱供者的姓名等证据。因此，对被告人王某1辩护人的此辩护意见本院不予采信。
对被告人王某1辩护人提出的以侦查机关非法定主体为由辩称案件重审期间退回侦查机关补充侦查后调取的证人王某3、马某2、张某并未收受被告人行贿款的证言不能做证据使用的辩护意见，经核，被告人王某1在重审庭审时供述从被害人王某4和邓某、马某1夫妇处骗取的一部分款项送给了曾在甘肃储备物资管理局武山五七四处挂职的马某2（现金8万和各存5000元的购物卡两张）、通过马某2送给了甘肃储备物资管理局副局长张某（13万元）以便能够取得该局的部分维修工程，但在侦查机关武山县公安局制作的马某2和张某的询问笔录中，马某2和张某对此均予以否认，而且，被告人王某1对送给张某的具体款额在二审庭审和重审庭审时供述不尽相同，在二审庭审时供述送给张某23万元，在重审庭审时又供述送给张某13万元，对除此之外骗取的被害人王某4和邓某、马某1夫妇的其他款项，庭审时供述为取得工程项目送给了他人，但又不能供述这里的"他人"具体所指何人。
虽然《中华人民共和国刑事诉讼法》规定了对国家工作人员的受贿犯罪依法由检察机关立案侦查，对非国家工作人员的受贿犯罪依法由公安机关立案侦查，但是，这种侦查分工是一种侦查职能的内部分工，并不影响他们作为国家设立的犯罪专门侦查部门的整体性质。同时，从司法活动的效率看，在公安机关先行侦查的情形下，再由检察机关重新启动侦查程序，这不仅对犯罪嫌疑人是一种不公正的待遇，会造成不必要的负担，也会造成国家司法资源的浪费，不符合司法经济和效率原则。而且，即便是恶意管辖，且可能对司法实践产生不良影响，导致管辖无序的，完全可以通过对实施恶意管辖的侦查主体实施实体制裁的方式解决，而无必要通过非法证据排除规则实施程序性制裁。
本案中，侦查机关制作的王某3、马某2、张某的调查笔录符合刑事证据要求，没有证据证明马某2、张某的询问笔录系侦查机关通过刑讯逼供等非法方式获得，被告人王某1也没有否认王某3在询问笔录中所陈述事实的真实性。基于上述理由，本院认为，证人王某3、马某2、张某证言的取证主体虽有瑕疵，但不宜适用非法证据排除规则予以救济。因此，对被告人王某1的辩护人提出的此辩护意见本院不予采信。
综上，被告人王某1在侦查机关的四次供述相互一致，与被害人王某4和邓某、马某1夫妇在侦查机关的陈述能够相互印证，并有证人王某3、马某2、张某的证言、书证收条复印件、自动提款机客户提款通知书复印件在卷佐证，形成完整的证据链条从而确定了被告人王某1诈骗39万的犯罪事实。本院对上述证据予以采信，作为本案的定案依据。
本院认为
原判认为，被告人王某1以非法占有为目的，采用谎称其能取得武山村村通道路硬化工程并虚构"兰姐"这么一位在兰州发改委上班的人物，通过要取得村村通道路硬化工程就须向"兰姐"投入前期费用的方式，骗取被害人王某4和邓某、马某1夫妇财物共计39万，数额巨大，其主观上具有非法占有的故意，客观上骗取了被害人财物，其行为符合诈骗罪的构成要件，构成诈骗罪。
被告人王某1在实施诈骗行为后，在被害人邓某、马某1夫妇的要求下出具了一份载明内容为"收到工程保证金40万元整，用于村村通修路工程，武山杨河-卢河村，前期费用"的收条，该收条的出具并不能改变被告人王某1虚构其能够取得村村通道路工程和虚构贿赂对象"兰姐"的事实，被告人王某1之所以虚构上述事实和人物，目的就是非法占有被害人的财产，而且案发后被告人王某1未能退还被害人任何财产。
基于同样的理由，对被告人王某1的辩护人辩称被告人主观上没有非法占有的故意、客观上没有实施诈骗的行为和被告人王某1出具给邓某收条一份为由辩称被告人王某1的行为不符合公诉机关指控罪名构成要件的辩护意见本院不予采信。对公诉机关武山县人民检察院指控的被告人王某1诈骗王某42万元的犯罪事实，经查，2012年11月，被害人王某4以被告人王某1合伙人的身份由王某1带领将现金6万元作为取得养殖项目的前期投入交给王某3，王某3收取该款后，被告人王某1以倒手为由，将其中的2万元从王某3处拿走，并承诺一半个月后归还（见王某3证言），虽然该款此后并未如王某1当初承诺那样归还王某3，但是，现金6万元在被告人王某1拿走2万元之前由王某3占有则是无可争议的事实，而且，证人王某3的证言证实6万元确系被害人王某4与被告人王某1为取得养殖项目的前期投入并且在养殖项目未能取得后由王某3分两次将6万元退给被害人王某4。对公诉机关武山县人民检察院指控的被告人王某1诈骗被害人王某4和邓某、马某1夫妇价值16800元的烟酒、玉器、食用油物品的犯罪事实，经查，上述物品系被告人王某1与被害人王某4和邓某、马某1夫妇给王某3拜年时携带，被害人王某4和邓某、马某1夫妇为取得村村通路面硬化工程自愿将上述物品送予王某3，结合王某3的证言"王某1来之前给我打了电话，让我把王某4和那两口子的东西（烟酒、玉器、食用油）收下，下来再说。"，由此很难判断被告人王某1此时有实施诈骗的主观故意，至于被告人王某1此后将上述物品从王某3处拿走则属于该物品在王某3占有的状态下由被告人王某1实施处分的行为。而且，在2017年5月，王某3将这些物品中的一半折算为8000元退还给了王某4，基于上述事实和理由，本院认为，被告人王某1从王某3处拿走现金2万元和价值16800元物品的事实，属于发生在被告人王某1与王某3之间适用于民事法律关系调整的事实。因此，对公诉机关武山县人民检察院指控的上述两起犯罪本院不予支持。对被告人王某1的辩护人提出的被告人从王某3处拿走的现金2万元和价值16800元的物品不构成诈骗罪的辩护理由本院予以采信。对公诉机关武山县人民检察院指控被告人王某1以其父住院为由拿走马某12万元，拿走王某43万元构成诈骗罪的犯罪事实，经查，被告人王某1之父因病在天水住院系业已发生的事实，且在被告人王某1的供述和被害人王某4、马某1的陈述中均详细地描述了该笔借款发生的缘由即是被告人王某1之父缺少住院费用，至于被告人王某1是否将该笔借款全部支付在其父的住院费用上，则是被告人王某1自由处分其占有财产的民事行为，其仅将该笔借款中的1万元用于支付其父住院费的事实并不能改变被告人王某1与被害人马某1、王某4之间发生的借贷行为系民事法律关系的事实。因此，本院对公诉机关武山县人民检察院的该起指控不予支持，对被告人王某1的辩护人提出的以被告人父亲住院期间被告人王某1从马某1、邓某夫妇处借去的现金2万元、从王某4处借去的现金3万元系民间借贷为由辩称该起指控不构成诈骗罪的辩护意见予以采信。另外，对公诉机关武山县人民检察院指控的被告人王某1让邓某、马某1夫妇代其偿还王某43万元的犯罪事实，经查，被害人邓某在侦查阶段对该笔款项的发生作了如下陈述"2013年5月6日，王某1又说他需要借点钱，我们就问他干啥用，他说是给王某4的，我就同意了，这笔钱是我直接送到王某4家的（这笔钱是王某1以前向王某4借的，后王某4急用，于是王某1向我借了3万元还给王某4）"。对该笔款项被告人王某1的供述和被害人邓某的陈述都明确表述了系借款的事实，被告人王某1的供述和被害人邓某的陈述又能够与被害人王某4的陈述相互印证，不管被告人王某1的供述还是被害人邓某、王某4的陈述，都不能证明被告人王某1在向被害人邓某借该笔款项时有实施诈骗的主观故意，也不能证明被告人王某1实施了隐瞒真相和虚构事实的手段。因此，对公诉机关武山县人民检察院的该起指控，本院不予支持。对公诉机关武山县人民检察院以被告人王某1诈骗金额达50.68万元、数额特别巨大为由，判处被告人王某1十年以上十二年以下有期徒刑的量刑建议本院不予采纳，本院依据本案查明的犯罪数额对被告人王某1依法进行量刑。
综上，本院依据被告人王某1犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度等，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十一条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决
一．被告人王某1犯诈骗罪，判处有期徒刑八年二个月，并处罚金8000元。
二．责令被告人王某1退还被害人王某420万元，退还被害人邓某、马某1夫妇19万元。
上诉人王某1上诉称：
一、一审判决定性错误。上诉人主观上没有非法占有的诈骗故意，客观上没有实施虚构事实和隐瞒真相的行为，其所作所为不符合诈骗罪的构成要件。
二、一审判决认定事实错误。上诉人在兰州跑工程时支出的费用应为34万元；报案人为要回损失，违背约定，以诈骗构陷上诉人，判决采信其证言错误；上诉人按照约定，将报案人提供的现金送给马某2和通过马某2送给张某，对马、张二人的调查应当由检察机关进行，本案侦查机关调查取得的证言来源不合法，一审判决虽然认定取证主体有瑕疵，却予以采信极其错误。
三、一审判决结果错误，量刑畸重，判令上诉人"退还"所谓被害人19万元错误。请求二审查明事实，正确适用法律，撤销一审判决，改判上诉人无罪。
辩护人的辩护意见与上诉人上诉意见相同。
二审答辩情况
天水市人民检察院的出庭意见是：一审判决认定上诉人王某1犯诈骗罪事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，建议法庭驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人王某1收到王某4、邓某、马某1三人39万元的事实，有王某4、邓某、马某1三人的报案材料及陈述、转账记录、收条等证据证实，且上诉人王某1在侦查阶段及一审、二审开庭审理中均无异议，本院予以确认。
但原判认定上诉人王某1犯诈骗罪，在证据采信和事实认定上还存在以下问题：
1、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百零七条规定，"公安机关或者人民检察院发现犯罪事实或者犯罪嫌疑人，应当按照管辖范围，立案侦查。"第一百零八条第三款规定，"公安机关、人民检察院或者人民法院对于报案、控告、举报，都应当接受。对于不属于自己管辖的，应当移送主管机关处理，并且通知报案人、控告人、举报人；对于不属于自己管辖而又必须采取紧急措施的，应当先采取紧急措施，然后移送主管机关。"《最高人民法院最高人民检察院公安部国家安全部司法部全国人大常委会法制工作委员会关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》第1条规定，"公安机关侦查刑事案件涉及人民检察院管辖的贪污贿赂案件时，应当将贪污贿赂案件移送人民检察院；人民检察院侦查贪污贿赂案件涉及公安机关管辖的刑事案件，应当将公安机关管辖的刑事案件移送公安机关。在上述情况中，如果涉嫌主罪属于公安机关管辖，由公安机关为主侦查，人民检察院予以配合；如果涉嫌主罪属于人民检察院管辖，由人民检察院为主侦查，公安机关予以配合。"本案报案材料及报案人陈述，指称上诉人诈骗，但所描述的事实经过，可能涉嫌行贿犯罪。特别是本案发回重审时，上诉人已明确供出涉嫌受贿人员，本院亦明确指出应将相关线索移送有权机关，但侦查机关仍以诈骗罪补充侦查，将可能涉嫌受贿人员作为证人予以调查。因证人与本案当事人、案件处理结果有重大利害关系，原判在认可取证主体有瑕疵的情况下采信其证言不当。
2、上诉人王某1在侦查机关的四次供述，承认钱自己花了，但对资金去向均未供述。在原一审、二审庭审中翻供，提出钱已送给相关人员，并详细陈述了送钱经过。原判在被告人供述存在重大矛盾的情况下，对庭审供述未置一词而直接采信庭前供述不当沈柏淳。
3、邓某、马某1、王某4、王某1均陈述是王某3提出村村通工程需要前期费用5万元，原判认定2012年年底，被告人王某1谎称通过王某3能取得武山村村通路面硬化工程，并以取得工程需要投入前期费用为由，骗取被害人邓某、马某1夫妇的信任错误。
4、邓某、马某1、王某4均陈述有一位王某1称为"兰姐"的人，且偷着看了一下"兰姐"，王某1本次庭审中供述此人叫孙红霞，侦查机关对邓某、马某1、王某4见到的"兰姐"及此人在案件中的作用未予查证。
5、原判认定被害人邓某、马某1夫妇在兰州将10万元现金办理成银行卡连同应被告人王某1要求为"兰姐"置办的两张购物卡（卡内各存现金5000元）一并给予被告人王某1。但邓某陈述，到兰州后，王某1联系了一个叫"兰姐"的女人，联系好后在兰州亚欧商场办了两张各5000元的购物卡，之后又在附近的一家兰州银行用邓军军的身份证办了一张10万元的银行卡，这些都让王某1拿走了。马某1陈述，第一天没有联系上兰姐，第二天王某1又说要给兰姐办个购物卡，邓某就办了两张5000元的购物卡送给王某1。王某1拿着10万元和购物卡上了兰州的一个茶馆，我们在茶馆外面等，林艾为王某1把钱放下后就出来了，然后我们回到武山。王某4陈述，在这之前，邓某、马某1已经给王某110万元现金和1万元的购物卡。三人陈述存在矛盾，是否办理购物卡和银行卡，银行卡以何人身份办理，购物卡是否消费、如何消费，银行卡资金流向均未查证。
6、原判认定被告人王某1谎称还需投入工程前期费用，被害人王某4遂筹集20万元并由被告人王某1、被害人邓某、马某1夫妇与被害人王某4一起带到兰州。在兰州，被告人王某1以"兰姐"不便与三被害人会面且不要现金为由，将被害人王某4的现金20万元存入以自己名义办理的银行卡上。但银行卡的办理情况和资金流向均未查证。
7、原判认定赃款39万元被王某1挥霍无任何证据支持。
8、邓军军是否一同前往兰州未予查证。
本院认为
本院认为，成立诈骗罪，象棋王第二部要求行为人客观上实施了"虚构事实，隐瞒真相"的欺骗行为，主观上具有骗取对方财物的故意，同时还要求行为人必须具有"非法占有"该财物的目的。
本案上诉人与报案人约定以行贿方式承揽工程，若上诉人供述的资金去向经有权机关查证属实，则上诉人的行为必然不构成诈骗罪；若不能查证属实，依本案现有证据，认定上诉人王某1具有非法占有之目的明显证据不足。
故原判认定上诉人王某1犯诈骗罪事实不清，证据不足，应当宣告无罪。上诉人及辩护人意见部分采纳，检察机关出庭意见不予采纳。
二审裁判结果
依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）项、第二百二十五条第二款之规定，判决如下：
一、撤销甘肃省武山县人民法院（2017）甘0524刑初69号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）王某1无罪。
本判决为终审判决。
审判人员
审判长邢自元
审判员康宝祯
审判员李重栋
裁判日期
二〇一八年五月十一日
书记员
书记员任雅洁
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马阳杨律师，毕业于北京外国语大学
现就职于浙江大公律师事务所
专注于刑事辩护
以及纺织面料类买卖合同纠纷处理
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