撤销“黑社会罪”的八大理由-追星逐月中的我们
我国的“黑社会性质组织罪”在当今世界刑法史上是一个例外，在绝大多数成文法国家的刑法典中几乎看不到这“大”而“空”的“黑社会罪名”。几年前，重庆方面曾把“黑社会”的影响推向极致，但那只是地区局部的演绎……当年“王英雄”骤奔美领馆的“壮举”且将有关方面精心编织的“黑打”帷幕大面积撕破，大量触目惊心的冤狱故事从幕布的破损中露出头来，原来“黑社会”竟如此简单，只需说你“称霸一方”，而这“一方”无须量化到一条街或几条巷，也无须丈量在“红社会”中占有多大的比例，只要用土改时的一句话，说你“为非作恶”是“黑社会”，这就够了。何况透过破损的刑法遮羞布，有关方面还窥见你——民营企业家包裹里的细软、房契与浮财。饱受诟病的“黑社会”案件，因荒诞怪异的冤狱故事太吸引人的眼球，以致人们在恐惧、质疑、错愕、斥责、叩问、惊叹以及众多辩护律师异口同声地进行无罪辩护时，竟忘了这一罪名本身的荒唐！不知是有关人士醉了，还是我们醒了，究竟是谁醉谁醒似乎像这黑社会罪名一样谁也说不清楚。但在梦醒之后回过神来，仔细琢磨 还是发现，原来立法与司法解释聚拢的这一堆充满肃杀的文字才是荒诞离奇的黑社会冤狱故事聚集的渊薮。多么别扭、饶舌和滑稽的罪名：黑社会性质的组织罪或者组织、领导、参加黑社会性质组织罪。这罪名太夸张了金民国。罪名蕴含的意义远远超出“集团式犯罪”的底线，显然“三人以上”的集团犯罪概念不能诠释“黑社会组织犯罪”。从中国语境审视，若非二十人以上怎能称为“社会”，可见“黑社会性质组织罪”是一个夸张的概念。对于这一罪名，无论是法律的理论畅谈罗定，还是历史的传说，抑或是语法中的逻辑和司法的实践，都给出若干的依据让我们有理由要求撤销它。撤销理由之一：从社会学语境看，“黑社会”一词空泛广义，严谨的法典律条具体狭义不能界定。所谓“社会”，在词典里意为因共同物质条件使一定区域范围内聚集的人群为共同的生活目标或共同利益所形成的具有政治、经济、文化及社会管理方面联系的共同体。至于“黑社会”，则是指为获取非法利益，有一套与法律秩序相悖的在一定区域内形成规模的地下组织与活动。以上《现代汉语词典》与《百度百科》所述的“社会”与“黑社会”的概念并不能包容“黑社会”广义而丰富的内涵，实际上“黑社会”是一个谁也不能具体界定的词汇，它宏大而复杂的内容岂能用一两句话说清楚 ？撇开历史上的恩恩怨怨，严格一点说，青帮与洪门的出现似乎才开启了近现代意义的“黑社会”先河。但上海的杜月笙、黄金荣等因为有了租界的凭藉与荫蔽，才能以此为空间依托，聚集大批的喽啰，在中国城市的社区安了“家”，因此才有了上海滩的“黑社会”。1949年以后，政权建设下沉直至居民委员会，在“红社会”一统天下的范围内，“黑社会”几无立锥之地，连真正的黑老大黄金荣也在弄堂居委会老大妈的扫帚挥舞下乖乖地去扫街，黄金荣的束手就范足见在“红社会”范围内哪里有“黑社会”的生存空间？改革开放以降，几个小流氓、小混混即使有红二代高干子弟参与形成的社会团伙，也在“从重从快”的严打中灰飞烟灭，哪能形成什么“黑社会”气候？至于那些夜总会、酒吧、屠宰行、电玩城、典当行与洗脚城的老板，也仅仅是率领一些具有下岗工人身份或复退军人资历的保安逞逞威风而已。退一步讲，个别城市有个别黑势力勾结警察、工商、税务欺行霸市，为非作恶，也仅仅是某一行当中的一部分，哪里用得上“社会”这样夸张的词汇。由此可知大侠别怕，将“黑社会”这样大的概念移植到刑法上是十分可笑的。既然“黑社会”是一个无法准确界定的模糊概念，它与刑法中律典词条的严谨性准确性格格不入，那么为何要惩罚这种谁也说不清的“犯罪”呢？故删除此罪当在情理之中。撤销理由之二：从社会历史的认知习惯辩证分析，“黑社会”并非完全贬义，若不问青红皂白一律入罪，不仅有悖传统，且易造成冤案。历史上，中国人对“黑社会”褒贬不一，在不少传统观念中，“黑社会”的存在有其合理成分。如水泊梁山，血性方刚的好汉们因被官府所逼沦落江湖，聚啸山林，但其杀贪济贫、扶危济困、肝胆相照的哥们义气还是深为百姓称道。此外，“黑社会”中有些帮派出钱出力帮助孙中山革命的义举已在中国近代史上书写了不可回避的一笔。即使是上海滩的“黑社会”如杜月笙等黑道人物也有资助抗日活动并为新四军输送药品的正义行为。倘若不分青红皂白，炮制说不清道不明的口袋罪将所谓“黑社会”人物一律入罪惩处，这俨然造句，悖逆了中国的历史传统认知习惯。平心而论，所谓“黑社会”或帮会性质的团伙中有不少成员确有违法或犯罪的劣迹，但这里面鱼龙混杂，并非人人犯罪，如果不按照现代刑法的基本原则区别对待与处置，将概念模糊的“黑社会”作为一种“组织犯罪”惩处，似有比照解放初期对诸如“一贯道”等反动“组织”打击的扩大之嫌。若一律按“组织”定罪，必然扩大打击面。因此，建议撤销该罪并不违背传统的社会认知共识。撤销理由之三：从刑法罪状表述看，“黑社会”的罪状表述有罗织罪名之嫌，超越了一罪与数罪的界限。根据我国《刑法》第294条关于“黑社会”的规定，虽然《刑法》修正案（八）已将原来庞杂不居的犯罪概念进行了必要的简略修正长江钢铁，但试图将原来 “黑社会性质组织罪”作简单罪状确定罪名显属不能，故有关方面不得不硬着头皮在法条中作出了“黑社会性质的组织应当同时具备四项特征”的规定。从法条规定的“黑社会性质组织”的四项特征来看，其中第（一）项特征属于刑法总则共同犯罪中犯罪集团的概念，内容重复，不再赘述；第（二）项经济性质的特征本文另行分类评述，这里只评第（三）项与第（四）项特征。这是“黑社会性质组织罪”最本质的特征。且来看法条原文：第（三）项特征：“以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众。”第（四）项特征：“通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序。”以上罪状表述虽采用叙明罪状，但在法律上不能区分与其他罪名和罪行的界限。根据“以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶”的罪状表述，举例而言，只要三人实施三次“以暴力威胁”的伤害行为或扰乱社会秩序的行为，便完全符合这一犯罪特征。同一行为 ，执法方可以定为伤害的罪名，也可定为“黑社会”性质的罪名，还可以定为寻衅滋事的罪名，这不是罗织罪名又是什么？因此，在打击所谓“黑社会”过程中，因有关方面在刑法上偷换概念，使同一行为被认定为多种罪名的情形比比皆是，“黑社会罪”之荒唐就在于既非“一罪”，也非“数罪”，完全违背了一罪与数罪的基本原理。事实上，“一个危害行为是不能构成同种数罪的”（姜伟：《犯罪形态通论》陈硕嵩，473页）。可见“黑社会罪”的罪状表述得多么荒谬！撤销理由之四：从民商法与刑法两个维度看，如将“黑社会”作为“组织”论处，且在民刑之间难辨泾渭。令人难堪的是，一旦认定为“组织”犯罪，就必须依照《刑法》第26条之规定——即“三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团”——入罪。换言之，将公司等经济组织作为“黑社会组织”认定，就应该是集团犯罪，必然使全体员工作为“组织”成员进而演变为犯罪集团成员入罪。但是，从刑法维度上看，将合法形式的公司等经济组织中的成员作为“黑社会组织犯”对待将陷入两难：如果不将公司成员列入“组织”成员论处，那么拟打击的“黑社会组织”因规模太小而不够“社会”，同时也不符合刑法总则关于犯罪集团成员均构成犯罪的规定；倘若入罪，这些公司成员大多是只领工资只知干活的员工，并无“共同的犯罪目的”，因此不符合刑法关于共同犯罪主观方面的构成要件。况且，这些组织的经营手段大多是合法的，其获取的经济利益也具有合法性，故判定其员工入罪有可能构陷无辜。可见，“黑社会”组织是合法还是非法？是有组织的犯罪还是设立的犯罪组织？是单位法人犯罪还是集团犯罪？是民商法意义经登记的合法经济组织，还是所谓非法的黑社会组织？这一切，介乎民刑之间，将所谓“黑社会”作为“组织罪”认定，混淆了民商法、公司法与刑法之间界限，谁能说清？撤销理由之五：从《刑法》修正案（八）对“黑社会罪”增加“没收财产”的附加刑要义，可知“打土豪分田地”之历史意蕴。2011年5月1日正式施行的《刑法》修正案（八）在“黑社会性质组织罪”的附加刑中神不知鬼不觉地写进了“没收财产”几个字。本来在原《刑法》总则中就有“没收财产”的规定，抑或重庆方面在司法实践中操作起来总感到不方便，因为刑法分则没有在“黑社会性质组织罪”的附加刑中作出“没收财产”的具体罚则，法官在判决重庆诸多“黑社会性质”的民营企业家及“没收”其财产时感到十分别扭。为了方便“打黑”，增加“打黑的动力”，有关方面便在《刑法》修正案（八）的立法草案中，在“组织、领导、参加黑社会性质组织罪”即分则的具体条文中补充增加了“没收财产”的附加刑。奇怪的是，对这一重大的处罚，起草方却没有着重说明，而是采取“打枪的不要，鬼子悄悄地进庄干活”。其中的奥秘（诸如经济利益的驱动等），且不说大多数不懂法的常委委员未能谙熟一二，就连懂法知法的专家学者往往也会忽略，因而立法上的通过必然顺理成章。事实上，对这谁也无法界定的“黑组织”的财产进行“没收”，不仅具有很大的利益冲动，也很能释放出传统仇富意识中内含“打土豪分田地”的快意恩仇。因此“没收”所谓“黑组织”的财产利益性之大超乎想象。事实果真如此，从修正案的分则中增加“没收财产”即可窥见这方面暗藏的玄机，在法条中有关方面不仅要求“处七年以上有期徒刑”的应当要“没收财产”，甚至对“积极参加处三年以上七年以下有期徒刑”的，也“可以并处罚金或没收财产”。当然也不能太贪心了。对“处三年以下”的黑社会组织成员就不能“没收财产”，但对其财产仍依依不舍，故规定还可以“并处罚金”。由上推知，“没收财产”是处心积虑的，这些文字静悄悄地潜入“修正案”之中，它们悄无声息，却惊天动地，撼动了民营企业家上千亿的资产，为重庆方面“没收”所谓“涉黑”民企的财产做了补充脚注。根据童之伟教授了解，他认为重庆方面“没收”了上千亿的资产，“重庆方面‘竟’合法地将一大批最大的私营企业家的财产变相收归国有”（见童之伟：《重庆逆流及其教训》）。依笔者浅见，在《刑法》修正案（八）正式施行前，司法方面 “没收”涉黑民企的财产存在法律障碍。试问，如果刑法分则的罪名中没有具体的主刑或附加刑的处罚规定，能不能选择刑法总则中的刑种予以具体处罚？举例说明，在刑法分则中，抢夺罪没有死刑的规定，法官不能根据刑法总则有“死刑”的刑种而判抢夺犯死刑。虽然刑法总则对“附加剥夺政治权利”有适用刑法分则中一些具体罪名的规定，但刑法总则却没有对“没收财产”在刑法分则中有类似适用的要求。换句话讲，在《刑法》修正案（八）正式施行以后，都不能对“黑社会罪”中判处三年以下有期徒刑的“没收财产”。那么，据此反推，在修正案（八）生效前所有对“黑社会组织罪”科处“没收财产”的判决皆因无刑法分则的附加刑处罚规定而归于无效。因此，“没收”的财产应当全部返还！鉴于“没收财产”只符合土改中“打土豪分田地”的传统，却违背了改革开放的宗旨，因此，丧失了立法的正当性，撤销它顺天理合民意！撤销理由之六：从涉黑案件的判决后果看，对多数“黑社会性质组织罪”的处罚，均演绎了一个行为遭受数罪并罚的悖谬。在司法实践中，对所谓的涉黑案件，均以故意伤害罪、聚众扰乱社会秩序罪、聚众斗殴罪、寻衅滋事罪、妨碍公务罪等一并起诉，而判决的结果，“黑社会性质组织罪”的主要被告均被数罪并罚，有的甚至背负五至六个罪名，少则也有两个罪名，以“黑社会性质组织罪”一个罪名判决主要被告的凤毛麟角。为什么会出现这样怪异的判决呢？原来，要害就出现在法条文意之上，由于“黑社会性质组织罪”的罪状表述含混不清，它与聚众扰乱社会秩序罪、聚众斗殴罪、寻衅滋事罪的罪状表述均有重叠和交叉的一面，因而有人认为“黑社会性质组织罪”与上述诸罪属法条竞合。事实并非如此，如果是法条竞合，比如盗窃罪与盗伐林木罪，也不能既判盗伐林木罪又判盗窃罪？可见这仍然不能成为数罪并罚的理由。退一步讲，即使采取重罪吸收轻罪也不能数罪并罚呀！更为奇怪的是，“黑社会性质组织罪”不具有独立的个罪意义，它的个罪行为必须是以他罪的成立为前提，比如认定“以暴力、胁迫手段有组织地多次进行犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众”，这一犯罪形态的描述必须以“聚众斗殴罪”或“寻衅滋事罪”为前提，可见，黑社会罪名是凭藉偷换概念而形成，它本身不具有独立的个罪性质，其罪状表述也不具有特殊性，那么，它的存在还有什么意义呢？因此，派生出来的“黑社会性质组织罪”的悖谬必然导致一个行为遭受多罪的刑罚处罚，完全违反数罪并罚的原则。撤销理由之七：从碎片化法条拼图的语言逻辑看，“黑社会”罪名词不达意，概念混乱，动词与形容性词组叠加错配，田宸羽罪名的抽象与个别罪行的具象不能兼容。粗略一看，“组织、领导、参加黑社会性质组织罪”这一罪名没有什么问题苏美璇，但在中国语境构造上却让人感到十分别扭。细细想来谁是大擂主，组织者不可能不是领导，领导也不可能不参加组织。这种组织中有领导、领导又不是积极参加的废话所包含的交叉概念，并非逻辑意义的并列关系，岂能用标点符号中的顿号断开使之平行并列？为了把“黑社会性质的组织罪”制作成一个口袋罪，有关方面煞费苦心地罗列了若干的动词（如参加、欺压、残害等）和形容性词组（如为非作恶、称霸一方等），并使之叠加或连缀在同一罪名的框架内，让名词（领导者）成为动词（领导），动词（组织）变为名词（组织者），使这些句子的词性在人们的不同理解中发生多棱转换，意图通过交杂错配的词句扩大犯罪主体的外延，以方便执法者在这个含混庞杂的犯罪主语概念内瓮中捉鳖。然而，将这些繁复的文字一股脑儿地拼凑在一个“黑社会犯罪”的架构里，不仅不能达到有心者试图扩大“黑社会犯罪”概念的目的，反而因文字的啰嗦扩大了内涵缩小了外延，但是这扩大的内涵又因贪心过度不能达到放低入罪门槛的效果。原以为将“称霸一方”、“为非作恶”等土改时期的政治性贬义词写入法条后可随意捕人、任意定罪，殊不知，“称霸一方”在法律上不能准确定位，举证量化十分困难；至于“为非作恶”更是似是而非，不能在法律上具体界定。更为被动的是在使用一些诸如“欺压、残害群众”之类的文学性词语贬低当事人时，虽不乏对个别罪行有具象的生动描述，但怎样欺压、残害群众也得符合汉语语词的本意黄依琳。欺压群众不好界定，而残害群众呢？按汉语言的本意，三人为众，起码三人以上才能称为群众；既如此，伤害二人岂不脱罪？因而这一“残害群众”的罪行有时居然不能被抽象的“黑社会性质组织罪”所兼容，实在令人啼笑皆非。由此可知，“组织、领导、参加黑社会性质组织罪”的罪名与其罪状表述名不副实，这种语词错配形成法言法语碎片化的法条拼图，让人眼花缭乱，无所适从。因而建构在错误逻辑关系之上的“黑社会”犹如比萨斜塔摇摇欲坠，必须尽快撤除！撤销理由之八：世界上大多数成文法国家把“黑社会”作为一个独立罪名付诸刑法典的微乎其微，而中国将“黑社会”作为一个刑法罪名确乎特立独行。在大陆法系最主要的国家法国、德国、日本的刑法之中，均没有“黑社会”罪名。我国有学者可能是为了配合有关方面“打黑”的需要再世人生，在强调“黑社会组织”泛滥的同时，将绑架、抢劫、组织容留妇女卖淫、聚众闹事、聚众斗殴等原来已在刑法中确定的犯罪移植并夸大为有组织的“黑社会犯罪”，甚而将国外的恐怖活动犯罪、制造假币、洗钱犯罪、爆炸犯罪也牵扯进来为国内有“黑社会组织”的犯罪垫背，以证明我国制定“黑社会性质组织罪”的必要性与正确性。事实上，当今成文法世界直接在法律上界定“黑社会”的似乎只有澳门一地。澳门于1978年2月4日制订《黑社会管制法》，在法律颁布实施的过程中，因感到概念不清，罪状描述含混，在实践中难以操作，遂于1997年7月30日颁布法令废止了该法。粗略了解大陆法系各国的刑法典，均无直接称呼“黑社会”罪名的。如德国刑法典、俄罗斯刑法典内有“建立犯罪团体罪”（连英美法系的美国也只是制定《联邦有组织犯罪控制法案》，并未界定为“黑社会罪”），其罪状表述也与我们现在描述的“黑社会”罪状大相径庭。甚至连意大利这个黑社会渊源最深的国家，也没有把“黑社会”作为一个独立的罪名列入刑法分则。鉴于西西里岛的黑手党活动十分猖獗，为了打击黑手党的犯罪活动，意大利在刑法分则中直接规定“黑手党型集团罪”，这是意大利根据本国的社会实情制定的，因该罪名具体，使用“集团”显然比宽泛的“黑社会”易于理解执行。由上可知，我国的有关部门将“黑社会”作为一个独立的罪名并无任何的国际借鉴，而是货真价实的“孤家寡人”。其实我国的这种“特色”也是一种被误导，因国内大量上演黑社会警匪片，那些极具夸张而惊险的黑社会组织的表演，是通过文学性的艺术形式表现出来的，使人观后陷入迷局，以至于在《刑法》第294条“组织、领导、参加黑社会组织罪”的第二款写上了一段荒唐的法言法语，原文是：“境外的黑社会组织的成员到中华人民共和国境内发展组织成员的，处三年以上十年以下有期徒刑。”从以上这一段规定可看出有关方面缺乏起码的常识，什么是“境外的黑社会组织”，哪里来的“境外的黑社会组织”？你以为电影电视里的黑社会组织那样多可以召之即来？事实上，没有哪一个国家在刑法典里正式界定了“黑社会组织”。既然境外法律无“黑社会组织”概念，你怎么能把文学作品中的“黑社会组织”写进法条呢？或许，对于有权执行法律的人来说，因在境内随意认定“黑社会组织”的权力过大，把自己为所欲为的习惯无限扩张，误认为可以放之四海而皆准了，于是竟替别国的立法机构与司法机关认定“境外的黑社会组织”，这，岂不荒唐！“黑社会组织”既然在境外没有确切的法律规定，此词语作为刑法概念在境外别人又不买账，那只好“出口转内销”吧。可是，要准确认定其罪行在国内也非易事，虽然诸如“为非作恶”的罪行可以信手拈来，其罪状比比皆是，如贩毒制毒、容留妇女卖淫、绑架、抢劫、两抢一盗、恐怖爆炸、洗钱诈骗、聚众斗殴、寻衅滋事等，这些看上去与“黑社会组织”破坏经济、社会生活秩序的罪状如出一辙，但这些罪名罪行早已在我国刑法典内“安家落户”，刑法分则对上述罪名均有直接正式的规定，其罪状表述，无论是简单罪状、空白罪状、引证罪证还是叙明罪状，均已具文列举夏美娜，自有其刑罚处罚规定，用不着“黑社会罪”越界犯境，让执法者动用似是而非的“黑社会”大棒，随意进入其他罪名的“防区”，将诸如聚众斗殴、寻衅滋事、扰乱社会秩序等罪“窃为己有”。综上，将国际刑法界并未完全认同的所谓“黑社会罪”，从社会学、历史学与政治学框架移植到国内刑法典内，显然此路不通。这样的“特色”让人哭笑不得！重庆的“打黑运动”已经证明了它的荒谬性与现实危害性。因此，为了“红社会”的形象，建议撤销“黑社会罪”。
作者简介：陈世和，江西庐山人，史学与法律社会学者，《共识网》《爱思想》《博客中国》《香港经济导报》自由撰稿人，贵州省知识产权协会会长，中华全国律协刑事专业委员会委员，贵州省律协刑辩业务委员会主任，贵州威克律师事务所主任。发表的论文多达200多万字，主要有法律三部曲----《法律的尴尬》《法律的无奈与GDP的崇拜》《法律的困惑》；宗教史三部曲----佛教史著作《漫漫菩提路》禅宗史著作《纵横天下处处是禅》印度教与藏传佛教关系史著作《寻找生命的景象》；法制史《草根版中国变法史》等。